Fuentes de Derecho

Fuentes de Derecho

La noción de fuentes del derecho alude, al mismo tiempo, al sitio donde nace el derecho y a la forma en que el mismo se origina. Es decir que abarca dos sentidos fundamentales:

1) Sentido material: Circunstancias previas que conducen al nacimiento de una norma. Son normalmente varias y actúan de modo coincidente para generar una norma jurídica.

2) Sentido formal: Formas en que la norma se nos presenta. De acuerdo con este aspecto externo de las normas, las mismas se clasifican en ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina, principios generales del derecho, fallo plenario y otras fuentes:

A. Ley

En sentido amplio o material, refiere a las normas jurídicas que regulan conductas generales, no limitadas a un caso único o concreto (leyes sancionadas por el Congreso, decretos del Poder Ejecutivo, ordenanzas municipales, edictos policiales, etc.).

En sentido más restringido o formal, refiere a las disposiciones emanadas de los órganos legislativos de una comunidad, de acuerdo con el procedimiento que la Constitución de dicha comunidad estipula (normas sancionadas por el Congreso Nacional o por las legislaturas provinciales, una vez cumplido el requisito de su publicación oficial, dentro del esquema constitucional).

La ley es una fuente del derecho debido a que de su contenido se pueden extraer normas de conducta que llevan el peso coercitivo de la comunidad, a través de sus órganos legisladores.

B. Costumbre

Constituye la fuente originaria más antigua del derecho y nace de la repetición social, más o menos constante, de actos uniformes. En este sentido, se la define como una conducta reiterada que se caracteriza por poseer, al mismo tiempo, un elemento externo ser observable y generalizada y un elemento interno antigüedad y convicción de que se trata de una conducta obligatoria.

Por sus características, la costumbre se diferencia del hábito o uso social, en tanto éste constituye una conducta reiterada pero llevada a cabo por cuestiones morales, de educación o conveniencia.

La costumbre puede adquirir dos formas: consuetuda, cuando es creadora de derecho y desuetuda, cuando es derogatoria de derecho.

Asimismo, la relación de la costumbre con la ley puede darse de las siguientes maneras:

a) Costumbre según la ley: Cuando una costumbre es fuente de una norma coincidente con otra que surge de una ley (Ejemplo: la costumbre de las amas de casa con puerta a la calle de barrer la vereda todas las mañanas suele ser coincidente con la conducta prescripta por las leyes, en el caso de las ordenanzas municipales).

b) Ley según la costumbre: Cuando la ley norma una conducta ya generalizada (Ejemplo: es el caso de muchas normas relativas a la conducción de automóviles, que originalmente sólo eran costumbres).

c) Costumbre más allá de la ley: Cuando una costumbre regla conductas no normadas por la ley vigente (Ejemplo: levantar una mano con el brazo estirado de modo oblicuo para indicarle al chofer de un colectivo o taxi que debe detenerse).

d) Costumbre en contra de ley: Cuando una conducta es normada al mismo tiempo por una ley y una costumbre, pero con diferente contenido en uno y otro caso (Ejemplo: de acuerdo con las normas vigentes, los colectivos sólo deben ponerse en marcha cuando se han vendido todos los boletos. Sin embargo, la costumbre indica que el chofer puede poner en marcha el vehículo una vez que han ascendido todos los pasajeros, aunque los boletos se adquieran después).

C. Jurisprudencia

Antiguamente refería a la “prudencia o sabiduría de los jueces”, es decir, al conocimiento del derecho en tanto “derecho ciencia”. Actualmente sólo refiere a las decisiones judiciales (expresen o no sabiduría): la resolución de un fallo particular que posee carácter de ley.

D. Doctrina

Responde en cierta medida a lo que los antiguos romanos llamaban “jurisprudencia” y constituye la expresión del derecho-ciencia. La integran los desarrollos, las opiniones, los debates, las investigaciones de los juristas, etc.; y se encuentra objetivada en tratados, conferencias, congresos científicos y paneles de discusión.

Su finalidad puede ser normativa, en la medida en que su autor busque influir sobre el derecho fenómeno para modificarlo o; didáctico-científica, cuando lo que se busca es mejorar la enseñanza o profundizar el conocimiento.

E. Principios generales del derecho

“Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.

Este precepto indica al juez qué elementos debe tomar en cuenta para resolver los litigios que se le presentan, colocando en un lugar destacado dichos principios pues, en tanto pueden ser utilizados por el juez en pos de resolver una cuestión, son base de normas jurídicas y es importante saber cuáles son.

Estos principios no suelen aparecer en las normas, sino que obraron en la motivación de los hombres que hicieron esas normas. Observando la norma, podemos conocer el principio.

F. Fallo plenario

Posee un papel relevante cuando dos salas de una misma Cámara dictan fallos contradictorios. El fallo plenario constituye una sentencia dictada por todos los miembros de la Cámara “en pleno” y su dictamen es de acatamiento obligatorio para todas las salas de la Cámara y de los Juzgados del fuero.

G. Otras fuentes

a) Fueros: Cuerpos normativos de gran importancia durante la época de la reconquista española, con principios generales que surgían del acuerdo de los habitantes o de la voluntad de crear derecho de algún terrateniente o del rey.

b) Reales cédulas: Cartas emanadas del rey o de algún órgano de gobierno que tuviese autorización para utilizar el sello real, dirigidas a las autoridades americanas, durante el período indiano, con sentido normativo.

c) Mito: En algunas culturas se utilizaba como fuente del derecho (Ejemplo: el mito de los lobos marinos entre los indios onas).

d) Actos administrativos: Resoluciones dadas por los funcionarios de la Administración Pública para casos concretos (Ejemplo: nombramientos).

e) Contratos: Acuerdos entre varias personas con relevancia jurídica. Su poder normativo emana de la ley, que lo hace obligatorio y fija límites. El Artículo 1.197º del Código Civil sostiene que “las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”.